销售游戏辅助/外挂真的构成犯罪吗？根据情况而定

最近几年网络游戏外挂刑事案件的数量有明显增长的势头，尤其是在江苏省，通过案例检索可知该省游戏外挂案件数量几乎占了全国的一多半，而这其中尤以淮安市最多。在媒体上经常可以看到淮安市破获涉案金额高达数百万乃至数千万大案的宣传报道。本地并无太多游戏公司的地区缘何会出这么多的外挂刑事案件呢？

仔细梳理在江苏地区的游戏外挂刑事案件可以发现，有很多案件是将单纯的网络游戏外挂销售行为直接判定为非法经营罪的，这种案件定性个人认为存在非常大的问题。

作为中国首例网络游戏外挂刑事案件受害人代理律师，曾历经数年推动《传奇3G》007网游外挂运营行为入刑，也曾经牵头组织过动漫游戏行业社团组织的设立，多次呼吁针对游戏行业强化司法保护。

《传奇3G》007外挂案件后，有非常多的网游外挂经营者被追究刑事责任。然而，时过境迁，现在的很多案件其实与《传奇3G》007外挂有着极大不同，有些判决的理由是非常牵强乃至存在重大错误的。

一、错误应用早已经过时的五部委通知

2003年国家新闻出版总署、国家版权局等五部委曾经发布过《关于开展对私服外挂专项治理的通知》，该通知中针对外挂的解释为：“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡)，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。

然而，今天稍微具有一点网络常识的人都知道，私服是私服，外挂是外挂，根本不能混为一谈，私服是私自架设服务器盗版运营他人游戏，外挂只是一个挂接运行的类软件程序。五部委的通知只是当时根据其时的外挂表现形式、为行政治理目的形成的文件，不能拿来做刑事案件的外挂定义用。

外挂依照不同的分类角度有很多种分法，比如脱机外挂、非脱机外挂；良性外挂、恶性外挂等等。有些外挂插件比如修改客户端显示界面，变换色彩等，这样的插件程序是否构成民事上侵权都有争议，更不要说刑事犯罪。外挂从技术角度讲，就是一个插件程序而已，只不过目前在中国的法律语境里，这种插件程序被限制在网络游戏的领域。

然而我们看到很多的判决根本无视这一点，对于外挂的具体内容、制作的方式、包括的程序内容，实现的功能等往往避而不谈，直接定性非法出版物。
很多判决中出现的“外挂是非法出版物”是最大的伪命题。《传奇3G》案件中是因为有违反增值电信业务经营许可，在相关网站上销售运营、信息资料上传展示等行为，而首先被认定为构成非法出版活动，进而构成犯罪，而非因为外挂是非法出版物，而构成非法出版行为。
二、将外挂混同于游戏作品本身
很多判决将外挂混同于游戏作品本身，认为其未依照法律规定经过增值电信业务、互联网出版、网络文化经营许可审批，认定外挂是非法出版物，进而认定非法经营。
可是，外挂不是游戏，尤其是对于网游外挂的销售者来说，其销售的只是独立的程序软件，它在销售行为过程中与网络游戏并未有任何的关联关系。
《传奇3G》外挂案件是在特定历史条件下形成的，其外挂程序的运营方式、展现形式、外挂内容构成都有一定的特殊性，盲目的照搬硬套是行不通的。

三、外挂的制作、销售、使用都会构成犯罪吗

外挂的制作可能涉及网络游戏的客户端的解码、反编译，也有可能涉及对于原程序的部分内容的复制。有的情况下复制内容很多，比如脱机外挂，也有以著作权定罪的案例。

外挂的销售则可能有很多种情况，有的是网站的出版传播，有的只是简单的外挂程序销售。

外挂的使用有玩家的使用，有代练者的使用，有的使用后只是为了增加乐趣，有的可能通过使用外挂获取更多的虚拟装备、更快的升级或者战斗力更强。有的则可能涉及的牟利经营。

以上种种，行为方式不同，目的不同，很多情况下可能根本不构成犯罪，即便有涉嫌犯罪的情况，也需要具体分析其行为进行准确的定性，然而我们看到多数判决将制作、销售外挂及利用外挂代练都以非法经营罪追究。当然也有些将使用外挂代练或者刷币的运营者以破坏计算机信息系统罪追究。

目前，针对网络游戏外挂的刑事打击方面，法律是存在短板的，要刑事打击很多时候名不正言不顺，要为游戏行业护航，就要及时完善相关法律规定，不要拿瞎猫抓老鼠。抓到老鼠是老鼠倒霉，不是瞎猫能干。